El supuesto de hecho del que partimos es el de la vivienda familiar sobre la que existe un proindiviso entre ambos cónyuges, a uno de los cuales se le ha atribuido, mediante Sentencia, el uso de la misma en razón de la custodia de hijos menores, quedando el otro como simple nudo copropietario.   En estos casos, se plantea muy a menudo la cuestión de cómo compaginar el derecho de uso del beneficiario en razón a la existencia de hijos menores de edad, con el derecho a instar la división de la cosa común que el otro cónyuge mantiene intacto y que puede ejercitar en cualquier momento, pese a la existencia de ese derecho de uso, de tal forma que cuando la vivienda no resulte divisible, se permite su enajenación y venta a un tercero a través del procedimiento regulado en los arts. 400 y ss del Código Civil.

 

                Tras un período de cierta vacilación en la jurisprudencia, pues no estaba claro del todo que el derecho de uso, por muy otorgado judicialmente que estuviera, pudiera no ya prevalecer sino simplemente, subsistir ante el inquebrantable derecho a la división de la cosa común consagrado de forma ciertamente expeditiva en el art. 400 CC (recuérdese, además, que estamos ante dos derechos con orígenes distintos:  el de uso es un derecho que nace ope sententiae y el derecho a la división de la cosa común nace ope legis), sí se llegó a una solución definitiva ( vid. STS de 14.07.1994) que gira en torno a la defensa del interés de la familia y en particular de los hijos menores, en el sentido de que, sin dejar de reconocer el derecho a la división que tiene el otro cónyuge copropietario no custodio, e incluso, la posibilidad de que, a falta de acuerdo en la adjudicación a uno de los copropietarios con indemnización al otro, se proceda a la ejecución de la división mediante su enajenación o venta, ello en ningún caso puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho de uso reconocido judicialmente en la tutela de la situación familiar devenida tras la separación de los cónyuges, por lo que es necesario que cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda (venta a un tercero), habrá de quedar debidamente garantizada so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria el derecho de uso otorgado judicialmente. 

 

Sin embargo, y no obstante lo anterior, no basta con que tengamos reconocido judicialmente el derecho de uso, ni siquiera aunque la sentencia que estime la división de la cosa común advierta que esa división debe realizarse sin perjuicio del derecho de uso reconocido al cónyuge custodio, es necesario algo más, sobre todo de cara a la más que probable venta de la vivienda en pública subasta en ejecución de esa sentencia estimatoria de la división de la cosa común.  Y ese algo más no es otra cosa que el acceso de la sentencia que otorga el derecho de uso a favor del cónyuge custodio al Registro de la Propiedad y en este sentido el uso quedaría constituido como una carga que pesará sobre el inmueble con independencia de quien pudieran resultar sus futuros titulares.  No inscribir el derecho de uso de la vivienda por parte del cónyuge custodio en el Registro de la Propiedad puede acarrear graves consecuencias, ya que ese derecho ni gozará de la protección registral (particularmente de la nota de publicidad) ni, por tanto, resultará oponible frente a terceros de buena fe que pudieran hacerse con la propiedad de la misma.  La importancia y la relevancia que tiene la inscripción de la sentencia que otorga el uso de la vivienda, se pone de manifiesto en la STS de 22.04.2004 con estas palabras:  “no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al Registro de la Propiedad cuya extensión y límites viene manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares, todo ello sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho inmobiliario Registral".

 

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© Javier Valero Bermejo